股權(quán)激勵是指公司以公司股權(quán)或與股權(quán)相聯(lián)系的其他獎勵對公司的管理人員以及其他員工進(jìn)行的激勵措施。主要形式包括股票期權(quán)、限制性股票、股票增值權(quán)和虛擬股票。一般認(rèn)為，股權(quán)激勵通過將公司的發(fā)展和贏利水平與公司員工自身的收入相關(guān)聯(lián)，有效地促進(jìn)了員工的工作效率、幫助公司吸引和留住合格人才、從而推動公司的發(fā)展和成長。

美國股權(quán)激勵的法律規(guī)定和實踐

在股權(quán)激勵發(fā)展較早并且有關(guān)制度比較完善的美國，有關(guān)的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在相應(yīng)的稅務(wù)規(guī)則中，而不是由州公司法或聯(lián)邦證券法加以規(guī)定（當(dāng)然發(fā)行股票的行為須滿足證券法的登記要求或得到豁免）。美國的稅法錯綜復(fù)雜，實施股權(quán)激勵的時間點、行權(quán)價格、授予數(shù)量等都可能對公司和激勵對象造成差異顯著的稅收責(zé)任。典型的股票期權(quán)制度是將公司總股本的15%至20%預(yù)留作為員工的期權(quán)池（Option Pool）。

另外，根據(jù)一份2008年的調(diào)查，核心員工獲得期權(quán)的比例大致為：公司總裁為5%至10%，運營總監(jiān)和技術(shù)總監(jiān)都為2%至4%，財務(wù)總監(jiān)為1%至2%，總工程師為0.5%至1.5%，其他部門負(fù)責(zé)人為0.4%至1%。一般地，股票期權(quán)行權(quán)價格不低于授予時的公司股價的公允市場價（若公司未上市，公司有義務(wù)證明其對公允市場價的決定合理），在四年或五年內(nèi)分次歸屬，自授予日起算。激勵對象每年可以獲得被授予的股票期權(quán)的20%~25%的歸屬，并進(jìn)行行權(quán)。在公司被兼并或員工離職時，對未行權(quán)的股權(quán)激勵加速行權(quán)或即刻終止；對已經(jīng)行權(quán)的部分或者由員工保留，或者由公司回購。

我國關(guān)于股權(quán)激勵的法律規(guī)定

在我國，目前的法律明文規(guī)定上市公司可以開展股權(quán)激勵計劃。中國證監(jiān)會發(fā)布的于2006年1月1日實施的《上市公司股權(quán)激勵管理辦法（試行）》，將股權(quán)激勵定義為上市公司以本公司股票為標(biāo)的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進(jìn)行的長期性激勵。股權(quán)激勵主要有三類，限制性股票、股票期權(quán)以及行政法規(guī)允許的其他方式。該辦法就上市公司實施股權(quán)激勵的一般要求做了規(guī)定，包括激勵對象、標(biāo)的股票來源、員工持股比例、股票期權(quán)的行權(quán)價格、股權(quán)激勵計劃的備案等。此后在2008年中國證監(jiān)會連續(xù)發(fā)布的《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄》1、2、3號文件中有一些新的規(guī)定，例如，將公司監(jiān)事排除在激勵對象之外，以及對限制性股票的授予價格的規(guī)定（美國的實踐中限制性股票的授予價格可以為零對價）。

2010年深交所綜合研究所發(fā)布的一份《民營上市公司股權(quán)激勵問題研究》指出，我國施行的上市公司股權(quán)激勵備案制管束過嚴(yán)，相關(guān)法律法規(guī)在員工持股比例、預(yù)留股份、解禁等方面存在限制性條款，并建議簡化備案程序、放寬對股權(quán)激勵的限制，賦予公司更大靈活性。

對國有控股上市公司而言，國資委和財政部在2006年相繼發(fā)布了《國有控股上市公司（境外）實施股權(quán)激勵試行辦法》和《國有控股上市公司（境內(nèi)）實施股權(quán)激勵試行辦法》。其中，國有控股上市公司（境外）的股權(quán)激勵形式可以為股票期權(quán)、股票增值權(quán)和其他方式，這一點與《上市公司股權(quán)激勵管理辦法（試行）》的規(guī)定不同。

對境外上市公司而言，目前有效的相應(yīng)規(guī)定為國家外管局于2012年2月發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知（匯發(fā)[2012]7號）》。此文件對于外商投資企業(yè)的員工參與其外國投資方上市母公司的股權(quán)激勵計劃以及以小紅籌方式在離岸中心設(shè)立的眾多中小創(chuàng)業(yè)企業(yè)的員工參與股權(quán)激勵計劃都提供了重要的依據(jù)和行為準(zhǔn)則。

另外，財政部和國家稅務(wù)總局也發(fā)布了與股權(quán)激勵相關(guān)的會計處理準(zhǔn)則和所得稅規(guī)定。

同時，有關(guān)股權(quán)激勵的立法仍在繼續(xù)發(fā)展中。中國證監(jiān)會于2012年8月初公布《上市公司員工持股計劃管理暫行辦法》的征求意見稿，又于2013年3月16日發(fā)布了《證券公司股權(quán)激勵約束機制管理規(guī)定》的征求意見稿。

上述各項規(guī)定或征求意見稿都是部門規(guī)章。在股權(quán)激勵立法方面尚無全面的由國務(wù)院發(fā)布的行政規(guī)定或人大發(fā)布的法律。這從一個側(cè)面說明股權(quán)激勵在我國仍為初期發(fā)展階段，立法部門先從較低級別的部門規(guī)章對此領(lǐng)域進(jìn)行管理和試驗。

對非上市公司而言，有關(guān)股權(quán)激勵的立法則比較零星和分散。主要是財政部、科技部關(guān)于2002年發(fā)布的《關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作的指導(dǎo)意見》（財企[508]號）和國資委于2008年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見（國資發(fā)改革[2008]139號）》。

此外，地方政府也在股權(quán)激勵領(lǐng)域展開立法，嘗試新的實踐。例如北京市工商行政管理局于2010年發(fā)布《中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)企業(yè)股權(quán)激勵登記試行辦法》，其關(guān)于股權(quán)激勵的方式超出了上述部門規(guī)章的規(guī)定，包括股權(quán)獎勵、股權(quán)出售、股票期權(quán)、科技成果入股和科技成果折股。

我國公司股權(quán)激勵的早期實踐

早在上述法律規(guī)定發(fā)布之前，我國公司已經(jīng)開始試驗類似股權(quán)激勵或職工持股（比如內(nèi)部職工股）的措施。但是，由于法律規(guī)定和實踐經(jīng)驗的缺乏，這些早期的股權(quán)激勵大多數(shù)為工薪獎勵的不同形式，另外甚至還可能在施行中違背法律。自從上九十年代已經(jīng)廣泛存在內(nèi)部職工股超范圍發(fā)行或法人股個人化的情況，即在定向募集公司中，應(yīng)向法人發(fā)售的股份其實發(fā)行給了社會公眾。這兩種情形都可能導(dǎo)致腐敗或擾亂金融市場，因此監(jiān)管層要求進(jìn)行清理。對于計劃公開發(fā)行股票和上市的公司而言，此為必須解決的問題。眾多計劃上市的公司通過名義持股試圖解決歷史遺留的個人持股問題，主要有三種模式：包括職工持股會或工會持股；設(shè)立有限責(zé)任公司或合伙企業(yè)作為殼公司持股；以及委托或信托持股。2000年12月，中國證監(jiān)會明確規(guī)定職工持股會或工會持股均不符法律要求，并于2002年又作了具體補充。清理的一般做法是：一，公司在重組中使得實際出資人成為公開的直接的股東；二，通過股份轉(zhuǎn)讓使得代持人或其他具有出資資格的人成為原被代持的股份的實際所有權(quán)人；三，在實踐中甚至有通過司法確權(quán)的訴訟方式。

對于上述持股模式中的第二和第三種方式，即設(shè)立公司或合伙、以及委托或信托持股，雖然也有意見認(rèn)為中國證監(jiān)會在審理股票發(fā)行和上市時持謹(jǐn)慎懷疑的態(tài)度，但是實踐中有通過審核的案例。另外，2011年1月由最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》確認(rèn)了有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人之間的合法代持關(guān)系。再者，上述《證券公司股權(quán)激勵約束機制管理規(guī)定（征求意見稿）》中，明確指出“證券公司的激勵對象可以采取設(shè)立信托計劃或者公司、合伙企業(yè)等方式持有證券公司授予的限制性股權(quán)或者股票期權(quán)”。雖然此征求意見稿尚未形成最終規(guī)定，但是應(yīng)該可以看出監(jiān)管層對設(shè)立信托計劃或公司、合伙企業(yè)等方式代持股份的認(rèn)可。

非上市公司的股權(quán)激勵計劃

如上所述，我國目前的股權(quán)激勵計劃主要針對上市公司，對于非上市公司而言，僅有財政部、國資委、科技部發(fā)布的零星規(guī)定，而且發(fā)布時間與今天有一定距離。但是非上市公司、特別是創(chuàng)立初始的高科技公司，對資金和人才的需求尤為急迫，因此股權(quán)激勵對此類公司的意義更為重大。遺憾的是，2006年1月1日開始施行的新《公司法》在兩個方面對非上市公司實施股權(quán)激勵計劃構(gòu)成障礙：一，法定資本制；二，對有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司的股東人數(shù)列出上限。

法定資本制：《公司法》要求公司資本須一次性發(fā)行完畢，但是在實繳時可以在一定時間內(nèi)分期繳付，是較為緩和的法定資本制。對股權(quán)激勵計劃而言，在法定資本制下，公司每次發(fā)行股票期權(quán)后，當(dāng)員工滿足條件行權(quán)時，公司股本增加，須執(zhí)行相應(yīng)的增資程序，除非公司以其他方式用于期權(quán)股票的來源，比如大股東轉(zhuǎn)讓股票給公司或公司回購股份。但是，這兩種途徑均有其限制或缺陷，比如，大股東轉(zhuǎn)讓其股票給公司用作發(fā)行股票期權(quán)，要求大股東對公司有實質(zhì)性控制，而且大股東以低價或無償轉(zhuǎn)讓股票給公司其實是個讓利的過程，大股東一般不會沒有原因地讓利，并且大股東如果要保持控股地位，可以轉(zhuǎn)讓的股份有可能是有限的。而回購股份的限制有三，一是回購的總量不得超過公司已發(fā)行股份總額的5%，二是用于回購的資金須從公司的稅后利潤中支出，對于公司的利潤業(yè)績有負(fù)面影響，三是回購的股份須在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓，而這與美國普遍實施的四年或五年期權(quán)歸屬的時間相比太短。相比較法定資本制，授權(quán)資本制能夠更有效地促進(jìn)商業(yè)效率和決策自由，在該制度下，公司可以先預(yù)留一定比例的股份用于未來員工行權(quán)使用，資本可以分次發(fā)行，并且董事會決定在規(guī)定的額度內(nèi)發(fā)行股份、增加公司資本不必修改章程，從而省去了在法定資本制下增資時需召開董事會、股東會、以及工商變更等程序。

對有限責(zé)任公司及非上市股份有限公司的股東人數(shù)上限的規(guī)定：《公司法》要求有限責(zé)任公司的人數(shù)不得超過50人，非上市股份有限公司的股東不得超過200人。關(guān)于此上限的規(guī)定曾有異議爭論。對于實施股權(quán)激勵計劃的非上市公司來說，直接的影響是如果公司因授予股權(quán)激勵而導(dǎo)致公司股東人數(shù)超過上限，必須尋求規(guī)避措施，比如前文提到的三種代持模式（這些方式無論是否為中國證監(jiān)會認(rèn)可，都增加了公司運作的復(fù)雜性和成本，并有可能導(dǎo)致對員工的不公平），或者采用股票增值權(quán)或虛擬股票等方式以現(xiàn)金而不是股票來支付激勵對象，但是這要求公司具備充足的現(xiàn)金，因此對于資金短缺的創(chuàng)業(yè)初期的公司來說，并不合適。

對于參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃的員工來說，其無法根據(jù)前述國家外管局的《關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知（匯發(fā)[2012]7號）》辦理相應(yīng)的外匯手續(xù)。因此，在實踐中，公司在和激勵對象簽署期權(quán)授予協(xié)議時，要求激勵對象對不能行權(quán)的法律風(fēng)險負(fù)責(zé)?；蛘撸疽部梢圆捎么只颥F(xiàn)金激勵的方式。顯然，這些措施對公司或員工來說都增加了額外的成本或風(fēng)險。

未來立法趨勢的展望

2013年將是我國公司商事改革極為重要的一年。今年3月，深圳和珠海發(fā)布新的商事登記規(guī)定，商事登記由審批許可向核準(zhǔn)登記轉(zhuǎn)變，包括明確有限責(zé)任公司實行注冊資本認(rèn)繳制度，無需登記實收資本以及實行年度報告制度和經(jīng)營異常名錄制度，無需進(jìn)行年度檢驗。9月份，上海自貿(mào)區(qū)公布工商制度改革方案，與深圳珠海的改革有很多相似之處。10月底，國務(wù)院總理李克強在國務(wù)院常務(wù)會議上部署推進(jìn)公司注冊資本登記制度改革，主要內(nèi)容包括五項，即降低準(zhǔn)入門檻，實施年度報告制度，放寬市場主體的住所登記條件，加強誠信體系建設(shè)，注冊資本實繳登記改為認(rèn)繳登記。

以上改革秉承一致思路，將推進(jìn)公司商事制度的靈活和效率。現(xiàn)有的法定資本制將改革為授權(quán)資本制，對上市或非上市公司實行股權(quán)激勵計劃，都將是利好?？梢灶A(yù)計的是，我國《公司法》和工商登記規(guī)定將很快作相應(yīng)的修改，將上述改革思路具體為法律的規(guī)范要求。

我國目前法律對上市公司實施股權(quán)激勵有較為完整的規(guī)定，但是《公司法》在法定資本制和股東人數(shù)上限等方面對非上市公司實施股權(quán)激勵構(gòu)成障礙。未來的公司商事改革將有效地推動公司運作的靈活及高效，作為公司運作中能夠幫助公司成長的股權(quán)激勵制度，也應(yīng)該會跨越目前的法律障礙，得到更為廣闊和深度的發(fā)展，和其他商事改革制度一道，為我國經(jīng)濟(jì)市場化和有效運行提供法律制度的促進(jìn)和激勵作用。

（作者單位：北京市百宸律師事務(wù)所）